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答会员问:应当公开招标而进行邀请招标的,将发生何种法律效果?
发布日期:2021-11-18 19:54:24
发布人:4066金沙9170
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法律服务中心解答

应当公开招标而招标人进行邀请招标的,应承担行政责任,包括责令改正、罚款和给予处分。《招标投标法实施条例》第64条规定:“招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:(一)依法应当公开招标而采用邀请招标……招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

采用邀请招标的,既要满足邀请招标的条件,又要履行邀请招标的认定手续,两个必要条件缺一不可。招标人将应当公开招标并且不符合邀请招标条件或者没有办理邀请招标审批认定手续的项目采用邀请招标方式进行招标,排斥了未被邀请的其他潜在投标人的投标,限制了投标人的竞争性,降低了招标项目的公开性,与法律要求应当进行公开招标的目的相违背,属于违法行为。如最高院(2004)行终字第6号认为,涉案项目是省重点项目,而市计委在既未说明本案招标活动是否属于邀请招标之情形,也没有依法办理批准手续的情况下,进行采用邀请招标方式,属于违反法定程序。判决最终确认市计委作出的《招标方案》和《中标通知》以及市政府作出的(2003)54号文件违法。

应当公开招标但发包人未经行政机关的批准审核或认定,进行采取邀请招标的方式进行招标,实践中绝大多数观点认为,该行为并未违反法律的效力性强制性规定,公开招标和邀请招标只是不同的招标方式,采用不同方式招标不构成“建设工程必须进行招标而未招标”的情形,亦不构成“中标无效”的情形,故不影响建设工程施工合同的效力。仅个别观点认为,该行为将导致合同无效。如海南高院(2017)琼民终225号认为,尽管《招标投标法》第10条规定,招标分为公开招标和邀请招标,但该法第11条和《招标投标法实施条例》第8条规定,邀请招标应经相应政府或政府有关部门批准或认定。未经政府批准和认定,擅自采取邀请招标的方式招标,事实上是以邀请招标之名逃避公开招标,应视为没有进行招标。依照《建设工程司法解释》第1条第3项的规定,足以认定合同无效。


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